BANCO SANTANDER CONDENADO A DEVOLVER ANTICIPOS HECHOS A AIFOS

BANCO SANTANDER CONDENADO A DEVOLVER ANTICIPOS HECHOS A AIFOS

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Roj: SAP M 2201/2020 - ECLI: ES:APM:2020:2201 Id Cendoj: 28079370212020100039 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 21 Fecha: 18/02/2020 Nº de Recurso: 288/2019 Nº de Resolución: 43/2020 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ Tipo de Resolución: Sentencia 

"FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, en nombre y representación de D. Erasmo , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que estuvo representada en los autos por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez y, en consecuencia, CONDENAR 1 JURISPRUDENCIA A LA DEMANDADA a que abone a la parte actora la cantidad total de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (43.628,26 euros), más intereses legales peticionados. Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada." 

Como expresa el AAP de Madrid, Sección 18ª, de 3 de Febrero de 2011 (ROJ: AAP M 2398/2011 el designio de la Ley 57/68 es proteger a ultranza al adquirente no solo de viviendas en las que vaya a constituirse el domicilio fijo o familiar, sino el garantizar la entrega de cantidades también en aquellos supuestos en que la adquisición lo sea de una vivienda con carácter residencial, de temporada, transitorio o circunstancial. Y respecto a quien incumbe la prueba de no estar destinada la vivienda a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, sino que se habían adquirido con finalidad inversora, conviene tener en cuenta, siguiendo la SAP de Valencia, Sección 7ª, de 29 de enero de 2018 (JUR 2018, 68510), que corresponde a la entidad demandada acreditar, siquiera de forma indiciaria, hecho obstativo, que concurre en los compradores la condición de inversionistas, sin que baste con alegarlo, sino que debe aportar elementos que lo acrediten.

 Y dado que lo determinante es el concepto de "inversionista", sea o no consumidor; en el caso de autos no podemos afirmar que el actor sea inversionistas o especulador -lo cual tampoco ha sido alegado por la parte demandada-. Las manifestaciones que al respecto realiza la entidad bancaria demandada de que "la vivienda se adquiere con carácter vacacional, admitiendo por tanto que la misma no se compra con carácter residencial", resultan inconsistentes y el mero hecho de que se adquiera la vivienda para un uso vacacional no convierte al adquirente por sí en un inversionista; no pudiéndose afirmar que la adquisición tuviera una finalidad especulativa, ni se ha acreditado que la actividad profesional del actor se encuentre en el ámbito de la actividad inmobiliaria. 

prueba que acredite que el actor se dedique a una actividad mercantil o empresarial relacionada con el mercado inmobiliario

…DELAS CANTIDADES ANTICIPADAS MEDIANTE EFECTOS CAMBIARIOS.- Efectivamente, lo relevante es que la entidad bancaria demandada reciba cantidades a cuenta por razón de la compra en alguna de sus cuentas, precisamente porque, cuando no ha intervenido en el contrato de compraventa -que será lo normal-, es la manera en que puede ser vigilante de su obligación legal, pues, como recuerda las SSTS de 14 de septiembre de 2017 y 19 de septiembre de 2018, no se le exige una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto al avalista o asegurador, sino una responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley. Añade la SAP de Cantabria, Sección 2ª, núm. 91/2019 de 18 febrero (JUR 2019\145905), que su conocimiento y control devenga, como medida más normal para exigir su diligencia, del ingreso directo por el comprador a través de una cuenta de la entidad o por transferencia -comprendidas ambas modalidades en la acepciones "cantidades entregadas en efectivo" de la Ley 38/1999, o "entregas de dinero" de la Ley 57/1968-, no significa que, excepcionalmente, su conocimiento de las entregas no pueda justificarse y probarse por otros medios que permitan alcanzar la misma conclusión, como afirma la reciente STS de 19 de septiembre de 2018 -"que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora"-. En consecuencia, como dijo la STS de 23 de noviembre de 2017 su responsabilidad debe declararse "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Es cierto que siguiendo la STS núm. 33/2018 de 24 enero (RJ 2018\236), que cita la STS núm. 436/2016, de 29 de junio (RJ 2016, 3158), el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad "deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador", de manera que la referencia de la Disposición Adicional 1ª b) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a "las cantidades entregadas en efectivo" no puede interpretarse "en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada STS Pleno núm. 467/2014, de 25 de noviembre (RJ 2014, 6008), a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios"....

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1.2ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo (RJ 2016, 862), de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas" "Por último, debe recordarse que desde la STS Pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada - sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio (RJ 2016, 2898)- que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas...". Para la SAP de Granada, Sección 3ª, núm. 145/2017 de 16 mayo (JUR 2017\219350), la posibilidad de entregar letras de cambio para el pago del precio de una vivienda en construcción se prevé en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, en su redacción original a la fecha en que se suscribió el contrato, y el apartado b) de la disposición decía que "La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley", posibilidad a la que hace referencia la STS Pleno núm. 467/2014 de 25 de noviembre y la STS núm. 436/2016 de 20 de junio.

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